با اشعار به اينكه تصريح نصوص قانوني به آثار توبه‌اي كه قبل از اثبات واقع مي‌شود در قالب توبة قبل از اقرار و قبل از شهادت شهود مي تواند بررسي شود و با اذعان به اينكه نصوص قانوني صراحت كامل را در مورد توبة قبل از شهادت شهود نشان داده‌است بدون آنكه به توبة قبل از اقرار و به طريق اولي، به توبة قبل از علم قاضي اشاراتي نموده باشد.

براي ورود به بحث بايد ماهيت و محتوي توبة قبل از علم قاضي مشخص گردد. با عنايت به آنچه كه در مفهوم اثبات جرم مي دانيم و معناي دقيق‌تر اثبات جرم اعم از اقرار و شهادت شهود تلقي گرديد، توبة‌قبل از عمل قاضي را نيز نمي‌توان از دايرة‌ توبه قبل از اثبات جرم خارج دانست. به عبارت ديگر، اصولاً مباني اثبات جرم به هر طريقي كه انجام گردد تا زماني كه وصف اثبات جرم كامل نشده است با صرفنظر از طريق اثباتي بايد توبة‌ واقع شده را توبة قبل از اثبات محسوب نمود و آثار قانوني توبة قبل از اثبات را (قبل از شهادت شهود و يا قبل از اقرار) بر آن تسري داد. صرف نظر از اينكه اصول اوليه‌اي همانند قاعده درء چنين اقتضائي را دارد، اساساً از طرفي علم قاضي قابل تحويل به شهادت يا اقرار نازل است و از سوي ديگر فراتر از آن تعليم را مي تواند در بطن خويش داشته باشد. لذا بعيد نخواهد بود كه با تحليل علم قاضي و گرايش يابي در علم مستند قاضي به مقولات مربوط به شهادت شهود يا اقرار ، آثار همان مفاهيم را نيز بعد از حدوث توبه محقق فرض نماييم. يعني اگر علم قاضي مستنبط از بيانات و اظهارات مرتكب بوده باشد در رديف اقرار جاي مي گيرد و اگر علم قاضي ما حصل از معروضات شخص يا اشخاص ثالثي بوده باشد كه بستر اصلي علم قاضي را مي سازد، در جرگة شهادت شهود شناسايي مي‌شود و به تبع آن آثار آن نيز معين مي گردد. بنا بر مستندات فقهي و رويه جاري در دستگاه قضايي، وجود دو نوع مبنا براي قضاوت قاضي، بر اساس اجتهاد و قاضي ماذون به رسميت شناخته شده است. برخي بدون توجه به وجود تفاوت ميان اين دو دسته از قضات و با عنايت به يكساني علم در همه موارد، علم حاصله  براي تمامي قضات را از طرق متعارفه حجت مي دانند. [1] اما در مقابل گروهي ديگر معتقدند ما دو نوع قاضي داريم، يكي قاضي كه مجتهد مطلق باشد، ديگري قضات ماذون، كه اكثر قضات ، قضات ماذون هستند. در قضات ماذون اگر چه يكي از راههاي ثبوت زنا علم قاضي است و علم قاضي يكي از راههاي ثبوت است در اين ماده هم اشاره شده، ماده 105 كه همين باب زنا حاكم شرع مي‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل كند و حد الهي را جاري نمايد. لازم است مستند علم را ذكر كند. در قضاوت ماذون اين طور نيست كه همين كه قاضي اعلام كند من علم پيدا كردم ما بگوييم قاضي علم دارد و ما حق چون و چرا نداريم . اينكه آقايان به اين نكته اشاره مي كنند كه قاضي علم دارد، پس ما نمي توانيم وارد شويم اين طور نيست در فصات ماذون، قاضي بايد مستند علم را ذكر كند. ببينيم آيا اين مستندات كافي براي حصول علم است و يا كافي نيست، آيا اين مستندات علم آورات يا نيست. عين اين مسئله را از حضرت امام سوال كردند كه آيا قضاوت ماذون طبق مقررات كه براي آنها تعين شده بايستي عمل كنند و نمي توانند بگويند ما علم داريم.[2]

با اين وصف هر چند علم قاضي با شرايطي، مستند اثبات جرم و صدور حكم قرار مي‌گيرد اما به هر صورت علم قاضي بدون خدشه نمي تواند تلقي شود و به تبع آن موضوعيت توبة‌قبل از حصول چنان علمي كه مصون از تخديش نهايي باشد نخواهد توانست از موضوعيت فقهي و قانوني خارج شود و بدون توجه بماند. بنابراين بايد محلي براي آثار توبه‌اي كه قبل از علم قاضي حاصل شده است ترسيم نمود.

آيا بي توجه بر اصول فقهي و اصول كلي حاكم و صرفاً به لحاظ سكوت قانون، وقوف و تامل در اين راستا را جايز نخواهد دانست ؟ و به حكم حاصله از  علم خود عمل خواهد كرد (صرف نظر از اينكه راي مذكور، وصف نهايي پيدا نمايد و يا مخدوش اعلام شود.)