هر چند كه نصوص قانوني، فارغ از مفروضات مذكور مي‌باشد و متون فقهي نيز بدون تاملات قابل توجه،‌ مسئله را مسكوت گذارده‌اند، ليكن در باب علم قاضي، بايد مبنا و مباني آنرا تحليل نمود. به هر صورت علم قاضي مستنداتي خواهد داشت كه علم مبتني بر آن،‌ معني خواهد شد و اين علم نمي‌تواند منصرف از محسوسات، دريافت‌ها و ملاحظات باشد. به عبارت ديگر، علم قاضي جنبه ماورائي نخواهد داشت و همچنين نمي‌تواند صرفاً جنبه فردي و شخصي داشته باشد، به نحوي كه اساساً قابل انتقال و تفهيم به غير نباشد.[1]

به عبارت اخري، مفهوم و محتواي علم قاضي به معناي انصراف آن‌‌ از رويدادهاي خارجي و انقطاع آن از حوادث عيني نيست،‌ بلكه بازگشت غايي اين علم به مقولات خارج از ذهن است كه مي‌ تواند در الفاظ يا افعال و قرائن و امارات و اوضاع و احوالي كه در لفظ يا فعل و ترك فعل يا شرايط نمود پيدا مي كنند قابل تأمل و بررسي باشند.

پس چگونه مي توان به توبة‌بعد از اقرار يا قبل از اقرار يا توبة قبل از شهادت شهود و به زعم بعضي از فقها، حتي به توبة بعد از شهادت شهود آثاري را مترتب نمود ولي به توبه‌اي كه بعد از فرآيند موصوف، يا قبل از علم مذكور، حادث مي‌گردد، بي توجه بود. بنابراين موضوعيت داشتن توبه در نزد قاضي قبل از حصول علم براي قاضي يا بعد از ايصال قاضي به علم موجب اثبات، فرض متحققي است كه بي‌اعتنايي به آن به صرف سكوت قانونگذار مي‌تواند موجه وانمود شود.

اصولي كه مستنداً به آن مي توان به توبة قبل از علم قاضي و يا بعد از علم قاضي، آثاري مترتب نمود، مي‌توان مستهظر به قواعدي همانند قاعده تدرء الحدود بالشبهات نمود كه در اين صورت تسري آن به مراتبي كه مرتكب قبل از علم قاضي تائب گرديده است و يا بعد از علم قاضي (اثبات جرم) ادعاي توبه مي نمايد، نمي توان آنرا مرود اعلام نمود سجل خواهد بود.  زيرا از جهات توجيه عقلي نيز قابل دفاع خواهد بود، يعني در اوضاع و احوالي كه مرتكب جرم بعد از وقوع جرم و بعد از علني شدن آن، به شكلي كه عده‌اي حاضر به شهادت و تصريح ارتكاب جرم مي گردند، توبه خود را قبل از شهادت شهود مدعي مي‌گردد و اين توبه واجد آثار قانوني و موثر در محكوميت كيفر ميشود ، چگونه مي‌توان توبه‌اي در خصوص جرمي كه مخفي مانده و علني نشده و صرفاً بر اساس دريافت‌هاي قاضي اثبات مي گردد و مبناي ديگري به نحو مستقيم در احراز آن موضوعيت ندارد ، بدون تاثير در محكوميت و مجازات محسوب نمود؟

در حالي كه در توجيه عدم قبول توبه بعد از شهادت شهود، مبناي عدم پذيرش را علني شدن جرم و حتي مجازات عنوان مي كنند.

چگونه مي توان به جرم مكتوم مانده‌اي كه موضع شهادت شهود و حتي اقرار مرتكب نيز نبوده است و با علم قاضي اثبات شده است، توبه از آن جرم را بدون اثر تلقي نمود؟

از مجموع مباني و منابعي كه توبه در جرائم حدي را موجب آثاري مي دانند، مانعي در پذيرش توبه مرتكب، كه قبل از علم قاضي حادث شده است به نظر نمي رسد و در مورد توبه مرتكب بعد از علم قاضي يعني بعد از اثبات جرم با طريق اثباتي علم قاضي نيز اگر بتوان علم قاضي را به اظهارات  و گفته هاي شخص مرتكب تحويل نمود، بدون آنكه از آن معروضات وصف اقرار شرعي و قانوني حاصل گردد، شايد آثار توبه بعد از اقرار كه موجب تغيير در اعمال مجازات يا عفو خواهد بود، بتوان بر چنان علمي نيز مترتب ساخت. اگر علم استنادي به معروضات اشخاص ثالث به نحوي كه نتوان وصف شهادت شهود را بر آن اطلاق نمود محول گردد، مي توان حكم قانوني توبه بعد از شهادت شهود را كه بنا بر گرايش قانونگذار اثري در مجازات نخواهد داشت به چنين موردي نيز تسري داد و توبه بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضي را فاقد اثر دانست.

به هر صورت اگر علم قاضي يكي از طرق اثباتي جرائم حدي تلقي مي گردد. به لحاظ اعتبار علم از جهت كاشف بودن آن است به نحوي كه كاشفيت علم از ديگر طرق حتي بينه و اقرار نيز قوي‌تر به نظر مي‌رسد. لذا اين علم را نمي‌توان بر امور غير قابل طرح و داوري و سنجش استوار نمود و شرط متعارف بودن آنان را ناديده گرفت و از همين رهگذر ، توبه‌اي كه در مرحلة قبل از اثبات به طريق علم قاضي و يا بعد از اثبات جرم به نحو موصوف واقع مي‌گردد، مي تواند محل بررسي و تاملاتي باشد كه در طي دو قسمت آتي پي جويي خواهيم نمود.