كلمه دفاع در فرهنگ دهخدا به معني دور كردن از كسي (منتهي الارب)، دفع كردن از كسي (تابع الهادر بيهقي) همديگر را راندن و يا از دستبرد دشمن حفظ كرده آمده است.^([1])

در فرهنگ معين اصطلاح دفاع به كسي دال، از دستبرد دشمن (انسان يا حيوان) حفظ كردن، بازداشتن، پس زدن پاسخ طرف مقابل در هر دعوي معني شده است.^([2])

در اصطلاح فقهي كلمه دفاع در مقابل جهاد است و آن در موقعي است كه دشمنان بر مردم مسلامن هجوم آوردند و آن بر همه واجب است دفاع از حقوق اوليه هر فردي جهت حفظ جان، مال ، عرض و ناموس خود مي‌باشد.

در اصطلاح حقوقي، دفاع جوابي است كه اصلاحات دعوي به يكديگر مي‌دهند. دفاع به معني اعم شامل ايرادات هم مي‌باشد.^([3])

در آيين دادرسي كيفري به نظر مي رسد كه دفاع به معني رد اتهام يا اتهامات روا يا ناروا توسط متهم باشد. به طور خلاصه دفاع عبارتست از هر عملي در قبال اتهام منتسبه به منظور برائت ، تخفيف، تعليق و هر گونه تغيير مفيد در اتهام و يا مجازات يا اجراي آن.

ج- تعريف حق دفاع متهم

اينك پس از تعريف عناصر موضوع تحقيق و شماي كلي از آن به تعريف حق دفاع متهم مي پردازيم. ابتدا نظر حقوقدانان را راجع به حق دفاع ارايه داده، بعد تعريف مورد نظر را مد نظر قرار مي‌دهيم.

آقاي دكتر حسنعلي موذن زادگان در تعريف حق دفاع آورده است: «سلطه غير قابل انفكاك با شخصيت هر فرد جامعه كه وسيلة نظام حقوقي كشور به رسميت شناخته شده و مورد حمايت قرار گرفته و بر اساس آن هر شخصي مي تواند رفتار مجرمانه‌اي كه با دلايل كافي از سوي مراجع قضايي به وي منتسب گرديده، رد كرده و با همه امكانات قانوني، خود را از قيد اتهام برهانند، حق دفاع آن شخص متهم ناميده مي‌شود».^([4])

اين تعريف با توجه به تعريف قبلي تا حدودي كاملتر و جامع‌تر مي‌باشد ولي با توجه به اينكه تعريف يك موضوع بايد در حد امكان مختصر ، مفيد، جامع و مانع باشد، اين

تعريف اين طور نمي‌باشد. از سوي ديگر هدف نهايي دفاع از اتهام يا اتهام وارده صرفاً رهايي از قيد اتهام نيست، بلكه متهم در جهت دستيابي به معافيت و تخفيف قانوني و قضايي و تعليق و  . . .  هم از خويش دفاع خواهد كرد.

آقاي استاد دكتر گلدوزيان در تعريف حق دفاع به معني اخص آورده است: «حق دفاع عبارتست از ، بكار بردن آزادانه كليه وسايل و طرق قانوني در برابر هر نوع اتهام و دعوي».^([5])

اصل برائت يكي از بزرگترين نمودارهاي آزادي و حقوق انساني است و از زمانهاي دور مورد تقديس بزرگان آزاد انديش و دگر انديش قرار گرفته و در جهت تضمين و تأمين آن تدابير فراواني انديشيده شده است.

اين اصل ضامن و حافظ شرافت، حيثيت،‌ آرامش و آسايش حقوقي شهروندان مانع از

تجاوز به حقوق فردي آنان مي باشد. به موجب اصل مزبور در حقوق مدني، فرض بر برائت ذمه شهروندان نسبت به همديگر و در حقوق كيفري، اشخاص برخوردار از فرضيه بي گناهي مي‌باشند و شك و ترديد هم به نفع متهم تعبير خواهد شد، به اين معني كه اصل بر عدم ارتكاب رفتار مجرمانه به وسيله شهروندان است و همه افراد بريء از ارتكاب جرم مي‌باشند، مگر اينكه بر حسب مورد شاكي خصوصي و يا مقام تعقيب جامعه با قرائن و دلايل كافي، نزد دادگاه صالح قانوني بي طرف، در يك دادرسي منصفانه كه كليه حقوق دفاعي متهم رعايت شده باشد، ارتكاب جرم از ناحيه اشخاص را به اثبات برسانند. لذا مقتضاي اين اصل، مصون ماندن افراد از گزند مجازات تا زمان حكم محكوميت مي باشد. و هر انسان بي‌گناه مي تواند تحت لواي اين اصل از هر گونه تعرض در امان باشد و مي توان اين اصل را ضامن آزادي ابناي بشري دانست.

در ادوار تاريخي گذشته، اصل جاري در مورد متهم، اصل مجرميت بود، چنانچه فردي متهم به ارتكاب جرمي مي‌شد، از طريق اوردالي يا داوري ايزدي مورد قضاوت واقع مي‌شد. در ايران باستان نيز داوري ايزدي از طريق توسل به آيين سه گانه كه خود به ورگرم و ورسرد تقسيم مي‌شده است، مرسوم بوده است.

اصل برائت را مي‌توان ميراث مشترك حقوقي همه ملل مترقي جهان محسوب كردك

كه يكي دو قرن  اخير به ويژه پس از جنگ دوم جهاني مورد اقبال و عنايت خاص حقوقدانان  و قانونگذاري در حقوق داخلي كشورها و نيز اعلاميه‌ها و كنفرانسيونها در سطح منطقه‌اي و يا بين‌المللي قرار گرفته است.^([1])

حق دفاع متهم جزء طبيعي و ذاتي نوع بشر است و چيزي نيست كه دولتمردان به مردم واگذار كرده باشند و بتواند از آنان سلب نمايند. لذا بر حاكمان است كه تدابير لازم جهت رعايت و حمايت آن فراهم نمايند و امكانات لازم در اختيار متهم بگذارد، تا بتوانند در صورت بي‌گناهي از اتهامات ناروا تبرئه شود.

حق دفاع متهم يكي از عناصر امنيت قضايي در كنار حق دادخواهي است كه باعث آسايش و آرامش حقوقي شهروندان و در نتيجه موجب پيشرفت جامعه بشري در زمينه اقتصادي، فرهنگي، سياسي و غيره مي شود.

رعايت حق دفاع متهم مستلزم آن است كه هيچ فردي بدون دلايلي كافي احضار و جلب نشود، و در صورت احضار و جلب بتواند آزادانه و آگاهانه و در فرصت مناسب در دادگاه علني، بي‌طرف و در معيت وكيل مدافع از اتهام يا اتهامات روا  يا ناروا از خودش دفاع كند. اين موضع بدان اهميت است كه اعلاميه جهاني حقوق بشر، اعلاميه منطقه‌اي، قانون اساسي و قوانين عادي كشور بر آن تاكيد فراوان دارند و رعايت آن در هر كشوري نشانگر رعايت اصول اخلاقي و سطح فرهنگ بالاي آن سامان خواهد بود. اين حق منبعث از حق آزادي بشر و اصل طلايي برائت است كه بشر در طول ساليان متمادي با زحمات فراوان به آن نائل شده و خونهاي بسياري به پاي آن ريخته شده است.

بنابراين رعايت از حق دفاع متهم علاوه بر اين كه جلو اشتباهات قضايي را مي‌گيرد، و پايه‌گذار يكي محاكمه عادلانه، منصفانه و بي‌غرضانه خواهد بود.

بخش اول: تعاريف و كليات

گفتار اول: واژه‌شناسي، تعريف حق دفاع

الف- تعريف حق

در فرهنگ دهخدا، كلمه حق به معني راست كردن سخن، درست كردن وعده (كشاف اصطلاحات الفنون) درست كردن، راست دانستن، يقين نمودن (منتهي الارب) و ثابت كه انكار آن روا نباشد (تعريفات) آمده است.^([1])

در فرهنگ معين اصطلاح حق به معني نصيب، مزد شايستگي ، خداوند، مال و ملك آورده شده است.^([2])

حق در اصطلاح حقوقي، قدرتي است كه از طرف قانون به شخصي داده شده است و حق به اين معني، داراي ضمانت اجرا است و آنرا حق تحققي، موضوعه حقوق مثبته نيز گفته‌اند.^([3])

حق در اصلاح فقهي توانايي خاصي است كه براي كسي يا كسان نسبت به شخص يا چيزي (اعم از عقد، عين و غيره) اعتبار شده و به اقتصادي اين توانايي آن كس يا كسان مي‌توانند، در آن چيز يا شخص تصرف نموده بهره گيرند.

با توجه به تعريف بالا مي توان حق را توانايي خاص اشخاص دانست كه بتواند بر چيزي تسلط يابند و يا از اشخاص ديگر انجام يا عدم آن چيزي را بخواهند.

رعايت و حمايت از حق دفاع متهم است، بدين معني هر شخصي كه با دلايل و قراين كافي مورد اتهام قرار مي‌گيرد، بتواند آزادانه و آگاهانه در معيت وكيل مدافع و دارا بودن يك سري حقوق معين از خويش دفاع كند و در صورت عدم اثبات بزه از اتهام تبرئه شود.

موضوع تحقيق اينجانب بررسي عنصر دوم امنيت و عدالت قضايي يعني، حق دفاع متهم مي‌باشد. حق دفاع متهم، جزء حقوق طبيعي، فطري و ذاتي شخص انسان است و ويژگي حقوق طبيعي يا فطري از اين است، كه در تمام اقوام ملل دنياي مجري است و در تمام زمينه‌ها موثر مي‌‌باشد. و همگي موافق مصالح و منافع بشر مي‌باشد. لذا حقي نيست كه دولتمردان به شهروندان اعطاء كرده باشند. وظيفه دولتمردان است كه امكانات و تأمينات لازم را در جهت حمايت و رعايت از آن فراهم نمايد و مصوبات را بر آن اساس استوار نمايند.

حق دفاع متهم منعبث از اصل برائت، در جهت حفظ حقوق فردي و اجراي عدالت و امنيت قضايي شهروندان است. شناسايي حق دفاع براي متهم از بديهي‌ترين حقوقي است كه از يك حكومت انتظار مي رود. رعايت و حمايت از اين حق باعث كشف حقيقت مي‌شود و تا آنجائيكه ممكن است جلوي اشتباهات قضايي را مي‌گيرد. زيرا متهم بهتر از هر فرد و مقام و دستگاه قضايي به حقيقت امر آگاه است و دفاع آزادانه و آگاهانه وي، به نحو چشمگيري در اجراي عدالت كمك مي‌نمايد.

انگيزه انتخاب موضوع

يكي از حقوق اساسي كه ضامن حفظ و حراست حقوق فردي و اجتماعي است و تأثير قابل توجهي در تامين امنيت قضايي دارد، حق دفاع متهم در برابر اتهام يا اتهامات روا يا ناروايي است كه به وي نسبت داده مي‌شود.

حق دفاع متهم وقتي تحقق مي‌پذيرد كه كليه تضمينات و تأمينات مربوط به آن در اختيار متهم قرار مي‌گيرد و صرف قايل شدن حق دفاع براي متهم بدون فراهم نمودن امكانات و شرايط آن باز هم باعث نقض حقوق دفاعي مي شود، بنابراين وقتي صحبت از حق دفاع متهم مي‌شود، منظور اين است كه متهم بتواند آزادانه آگاهانه در فرصت مناسب با مساعدت وكيل مدافع در جهت رفع اتهام يا اتهامات وارده از خودش دفاع كند و اين در تمام مراحل رسيدگي كيفري به نحو احسن رعايت شود .

حق دفاع متهم هر چند كه از دير باز مورد حمايت بوده و امروزه نيز در اعلاميه‌هاي جهاني و منطقه‌اي مربوط به حقوق بشر و قوانين اساسي و عادي كشورهاي مختلف به طرق گوناگون از آن حمايت مي‌شده و تضميناتي براي حمايت و رعايت آن قابل شده‌اند، ولي متاسفانه به رغم اهميت و حساسيت موضوع و حمايتها و تضمينات حقوقي، مذهبي و اخلاقي از آن، هميشه مورد تعرض بوده و امروزه هم اضافه بر آنكه بشر خويشتن را در اسارت ماشين و محصول دست خود درآورده، تعرض به حق دفاع متهم به طرق و به انحناء گوناگون از سوي مقامات و مأمورين قضايي و اجرايي صورت مي‌گيرد و اين تعدي و تجاوز اثر زيانبار دارد كه باعث اشتباهات قضايي، سلب آسايش، آرامش حقوقي شهروندان، لطمه به امنيت و عدالت قضايي خواهد شد. اين تعدي و تجاوز هميشه وجود داشته و امروزه وجود خواهد داشت. لذا تدبيري بايد انديشيد. اين اهميت و حساسيت موضوع از سويي و وضعيت دوگانه حمايت و تعرض بدان از سوي ديگر يكي از انگيزه هاي نگارنده در انتخاب موضوع تحقيق بوده است.

مقدمه

جرم موجب بروز كشمكش بين مرتكب و جامعه است و نفع جامعه انساني در اين است كه براي جلوگيري از ارتكاب جرم و اصلاح مجرم با سياست جنايي خاص در صدد مجازات مرتكب جرم برآيند. ناگزير در اين راه، جامعه براي تحقق عدالت كيفري علاوه بر استفاده از قوانين ماهوي، از قوانين شكلي (آيين دادرسي كيفري) استفاده مي‌نمايد، زيرا براي حفظ حقوق فردي، آسايش و آرامش حقوقي شهروندان و تامين امنيت قضايي، قوانين ماهوي را بايد در كنار قوانين شكلي بكار برد. و از اين طريق اشتباهات قضايي، به حداقل ممكن برسد.

قانونگذار در انشاء قوانين شكلي (آيين دادرسي كيفري) همواره دو هدف عمده، يعني تامين نظم عمومي و تامين منافع و حقوق متهم را مد نظر قرار مي‌دهد. قوانين مزبور بايد طوري وضع شود كه هيچ بي‌گناهي گرفتار عقاب نگردد و هيچ مجرمي نتواند از چنگال عدالت فرار كند. بدين منظور براي حسن جريان دادرسي كيفري، تضمين حقوق متهم، رعايت حقوق و آزادي فردي و آسايش حقوق شهروندان هر روز نظريه‌هاي جديدي در اين رشته مهم از علم حقوق پا به منصه ظهور مي‌گذارد، تا دستگاه عدالت در كنار تأمين نظم عمومي و مصالح اجتماع بتواند بي‌گناهان را از تعقيب و مجازات برهاند.

بر دستگاه قضايي هر كشور فرض است در جهت امنيت و عدالت قضايي و رعايت حقوق و آزادي فردي، امكانات و تصميمات كافي در اختيار شهروندان به خصوص متهمان قرار دهد. رعايت عدالت و امنيت قضايي در هر كشور باعث توسعه و پيشرفت اقتصادي و فرهنگي، سياسي و غيره مي‌شود، كه همه اينها در سايه آسايش و آرامش حقوقي شهروندان حاصل مي‌شود.

در جهت تامين عدالت و امنيت قضايي، بر قوه قضائيه هر كشوري واجب است كه بر دو عنصر مهم اهتمام ورزد:

اول- رعايت حق دادخواهي؛ بدين معني كه حكومت، امكانات و تضميناتي مقرر دارد تا هر شهروندي در صورت تضييع حقوقش بتواند آزادانه در يك دادگاه علني، بي‌طرف و بي غرض بتواند به حقوقش دست يابد.

تعريف تعزير و اقسام آن

2-2-1-1- تعريف تعزير

2-2-1-1-1- تعريف لغوي

لغت تعزير از اضداد به شمار مي آيد و معاني مختلفي براي آن ذكر شده است.

تعزير در اصل به معني جلوگيري و باز داشتن است. لذا تاديبي كه به صورت كمتر از حد باشد تعزير ناميده مي شود چرا كه باعث عدم بازداشتن مجرم از تكرار جرم مي‌گردد.

راغب اصفهاني تعزير را به معناي نفرت و ياري نمودن گرفته است.

همان گونه كه ذكر شد با عنايت به اينكه لغت تغزير از اضداد به شمار آمده معاني مختلفي براي آن ذكر شده است، اما در مجموعه مي‌توان بيش از دوازده معني براي آن عنوان نمود از جمله:‌ 1) منع كردن، 2) باز داشتن، 3) سرزنش كردن، 4) تاديب كردن، 5) تعظيم كردن، 6) نصرت و ياري نمودن، 7) گرامي داشتن، 8) بزرگ داشتن، 9) زدن، 10) كمك كردن، 11) زيان رساندن، 12) به درد آوردن

2-2-1-1-2- تعريف اصطلاحي

مرحوم آيت الله خويي در مباني تكمله المنهاج در اين خصوص مي‌فرمايد:

هر كس مرتكب فعل حرامي شود يا واجب الهي را با علم و عمل ترك كند،‌ حاكم او را آنطور كه مصلحت ببيند تعزير مي‌كند. اين نظر مشهور است و خلافي در آن نيست زيرا:

اولاً: حضرت علي (ع) در موارد مختلفي عمل به تعزير كرده است. ثانياً: اسلام ديني است كه به حفظ نظام مادي و معنوي و اجراي احكام كوشا است و اين امر مقتضي است كه حاكم هر كس را كه مخالف نظام باشد تعزير كند.

ثالثاً: نصوص خاص دلالت بر جواز تعزير بوسيلة حاكم دارد.»[1]

امام خميني در كتاب تحرير الوسيله در اين باره مي‌‌‍‌فرمايد:

«هر كسي يكي از واجبات را ترك كند يا يكي از محرمات را مرتكب شود بر امام يا نايب اوست كه او را به كيفر تعزير برساند به شرط اينكه ترك واجب و فعل حرام، از گناهان كبيره باشد».[2]

دكتر گلدوزيان نيز در اينباره در كتاب بايسته‌اي حقوق جزاي عمومي مي‌نويسد: «تعزير تاديب با عقوبتي است كه نوع و ميزان آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است از قبيل حبس و جزاي نقدي و شلاق كه ميزان شلاق بايستي كمتر از حد باشد.» [3]

با نگاهي به تعريف ارائه شده از سوي دكتر گلدوزيان كه منعبث از مادة 16 قانون مجازات اسلامي مي‌باشد به چند نكته پي خواهيم برد:

1) تعيين تعزير به نظر حاكم است كه به نظر مي رسد در اين قسمت قانونگذار به تعريف فقهي تعزير نظر داشته است و اختيار قاضي در تعيين تعزير با قانون مجازات اسلامي در بخش تعزيرات محدود شده است.

2) با توجه به كلمه از قبيلي مشخص مي‌شود كه انواع تعزيزات، تنها به حبس و شلاق و جزاي نقدي محدود نمي‌باشد بلكه امور ديگري نيز ممكن است تعزير به حساب آيند. چنانكه قانونگذار در مادة 43 همين قانون، وعظ و تهديد را نيز در شمار كيفرهاي تعزيري به حساب آورده است.

3) از مفهوم قسمت اخير ماده روشن مي‌شود كه در تعزيرات تنها شلاق بايستي كمتر از حد باشد.

2-2-1-2- اقسام تعزير از نظر قانونگذار

قانونگذار اسلامي در مادة 16 قانون مجازات بيان مي دارد: «تعزير، تاديب يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده است و به نظر حاكم واگذار شده است از قبيل حبس و جزاي نقدي و شلاق كه ميزان شلاق بايستي از مقدار حد كمتر باشد.»

چنانچه قبلاً گفته شد در اين ماده با توجه به كلمة «از قبيل» مشخص مي‌شود كه انواع تعزيرات تنها به حبس و جزاي نقدي و شلاق محدود نمي‌شود بلكه امور ديگري نيز ممكن است تعزير به حساب آيند.

دليل اين امر را مي‌توان در ماده 42 قانون مجازات اسلامي عنوان نمود  آنجا كه بيان مي دارد:

«اشخاص ذيل معاون جرم محسوب و با توجه به شرايط و امكانات خاطي و دفعات و مراتب جرم و تاديب از وعظ و تهديد و درجات تعزير، تعزير مي شوند». كه در اين ماده قانونگذار وعظ و تهديد را هم در شمار كيفرهاي تعزيري به حساب آورده است. در نهايت از مواد مذكور استفاده مي‌شود كه اقسام تعزير عبارتند از: حبس، جزاي نقدي،‌ شلاق، وعظ و تهديد و مانند آن و چه بسا با گذشت زمان برخي از مصاديق تعزير جاي خود را به تعزيرات جديدي بدهد.

2-2-1-3- تأثير توبه در سقوط مجازات‌هاي تعزيري

يكي از سوالاتي  كه در ذهن ممكن است در باب تعزيرات نقش بندد،‌ كيفيت توبه در تعزيرات است. فروض مختلفي ممكن است در اينجا وجود داشته باشد كه تحقق توبه در هر يك از آنها متفاوت است؛ اگر معايب و جرم تعزيري،‌ منجر به ايجاد حق الناسي نشود مثل فوت نماز و روزه، توبه با پشيماني و عزم بر عدم بازگشت به گناه و قضاهاي مافات محقق مي‌شود و اگر در مورد تعزير حق الناسي هم وجود داشته باشد مثل اكل ربا، اختلاس، سرقت به كمتر از نصاب و . . .  تحقق توبه منوط به پشيماني؛ عزم بر عدم بازگشت و اداي حق مالي به صاحب مال است.

اگر حق الناسي ناشي از غيبت از ديگران باشد، توبه با ندم،‌ عزم بر عدم بازگشت به گناه و استحلال از صاحب حق (در صورت امكان) ممكن خواهد بود و اگر حلاليت طلبي ممكن نباشد بايد استغفار كند.

در باب سقوط تعزير بوسيله توبه بايد اذعان كرد: اگر كسي كه مستحق تعزير است قبل از قيام بينه توبه كند تعزير مانند حد از وي ساقط مي‌‌شود و اولويت بر اين حكم دلالت دارد چرا كه تعزير مجازاتي اخف از حد است و اگر بعد از قيام بنيه توبه كند حاكم مخير است كه او را عفو كند كما اينكه در صورت اقرار مطلقاً عفو تائب به نظر حاكم بستگي دارد.

2-2-1-4- بررسي فقهي تاثير توبه

در متون فقهي عناوين مشهور جرايم تعزيري قابل شناسايي در مصاديقي چون مرتد، ساب النبي، آكل الربا، مكتسل الصلوه و . . . .  مي‌باشند. لذا به بررسي هر يك از مصاديق بصورت مجزا مي‌پردازيم.

2-2-1-4-1- مرتد

مرتد كسي است كه كفرش مسبوق به اسلام باشد. مرتد بر دو نوع است يا فطري است يا ملي. در تعريف مرتد فطري گفته شده است كسيكه بعد از تولدش بر اسلام كافر شود يعني يكي از والدين وي مسلمان باشد ولي مرتد ملي فردي است كه از كفر برگردد.

قول مشهور فقها اين است كه مرتد فطري اگر مرد باشد توبه‌اش پذيرفته نمي‌شود و قتل او واجب مي‌گردد زوجه‌اش بايد عده وفات نگه دارد و اموالش به ورثه‌اش منتقل مي‌‌شود.

اما چنانچه مرتد ملي باشد توبه داده شود و چنانچه از توبه امتناع كرد به قتل مي‌رسد . در اينكه مدت لازم براي استتابه مرتد ملي چقدر است شهيد مي گويد: «فيستتاب ثلاثه ايام» كه اين نظر بسياري از فقهاي اماميه است.

در مورد زن مرتد،‌ اجماع محصل و منقول و نصوص متعدد دلالت دارند كه زن مرتد كشته نمي‌‌شود بلكه توبه داده مي‌شود اگر توبه كرد كه آزاد مي‌شود و الاحبس دائم مي‌شود و در اوقات نماز تازيانه‌ زده مي‌‌شود.

2-2-1-4-2- ساب النبي

از منفردات اماميه اين است كه ساب النبي چه مسلمان باشد و چه كافر فوراً كشته مي‌شود. لكن فقهاي عامه در اين نظر با شيعه مخالفند. ابوحنيفه معتقد است : كسيكه ساب النبي كند اگر مسلمان باشد مرتد است و اگر كافر باشد تعزير مي شود ولي كشته نمي شود.

مادة‌513 قانون مجازات اسلامي نيز به تبعيت از فقه اماميه مي گويد: « هر كس به مقدمات اسلام و يا هر يك از انبياي عظام يا ائمه طاهرين يا حضرت صديقه طاهره اهانت نمايد اگر مشمول حكم ساب النبي باشد اعدام مي‌شود و در غير اين صورت به حبس از يك سال تا پنج سال محكوم خواهد شد.

سرقت

سرقت از جمله حدودي است كه داراي دو جنبة‌حق اللهي و حق الناسي مي‌باشد. مستفاد از نظرات فقها،‌ كه قطع دست سارق را منوط به شكايت صاحب مال دانسته‌اند حتي اگر اقامه بينه هم شده باشد مي‌توان نتيجه گرفت كه در سرقت جنبه حق الناسي بر جنبه حق اللهي غلبه دارد.

مجازات سرقت قطع يد است و ادله دال بر اين حكم كتاب و سنت و اجماع فقهاست. چنانچه سارق قبل از قيام بينه بر سرقت توبه كند، حد از او ساقط مي‌شود. صاحب جواهر بر اين حكم ادعاي اجماع نموده است. چنانچه توبه بعد از اقرار باشد قول قوي اين است كه حد حتميت مي يابد. دليل آنهم، اصل و عموم آنچه كه دلالت دارد بر حجيت اقرار و قيدي بر آن قائل نمي‌‌گردد.

قول ديگري هم هست كه بعد از توبه امام (ع) را بين عفو و استيفاء مخير مي‌ داند. در تحرير الوسيله حكم مذكور به صورت قيل مطرح شده است كه مشعر به تعريض اين قول است. [1]

قانونگذار ايران به تبعيت از متون فقهي اقدام به جعل بند 5 مادة‌200 و تبصره مربوطه نموده است. قانونگذار در بند 5 بر مسأله توبه قبل از ثبوت جرم كه باعث سقوط مجازات مي‌گردد تصريح مي‌‌نمايد آنجا كه بيان مي دارد:

«سارق قبل از ثبوت جرم از اين گناه توبه نكره باشد.» مفهومش اين است كه چنانچه قبل از ثبوت جرم از اين گناه توبه كرده باشد حد ساقط مي‌گردد.

در تبصره مذكور نيز قانونگذار اشاره به توبه بعد از اثبات جرم نموده و صراحتاً بي اثر بودن چنين توبه‌اي را در سقوط مجازات اعلام مي‌ نمايد آنجا كه بيان مي دارد:

«حد سرقت بعد از ثبوت جرم با توبه سارق ساقط نمي‌شود و عفو سارق جايز نيست.»

مسأله اي كه در اينجا ذكر آن لازم بنظر مي‌رسد اين است كه مقنن در خصوص تأثير توبه در سقوط مجازات سرقت، حكم كلي موضوع را بيان مي نمايد بدين صورت كه توبه قبل از ثبوت جرم را مسقط حد دانسته و توبه بعد از ثبوت جرم را بي اثر مي‌داند و تفكيكي بين اينكه اثبات جرم با اقرار صورت گرفته يا با شهادت شهود قايل نشده است.

2-1-10- قذف

قذف د ر حقوق اسلامي به معناي نسبت دادن زنا يا لواط به ديگري است. چنانچه شخص قاذف ديگري را به نسبت هاي مذكور قذف كند و نتواند براي گفته خود، بينه اقامه كند، محكوم به هشتاد تازيانه خواهد شد در قرآن در آيات 4 و 5 سورة‌ مباركة‌نور به مسئله قذف پرداخته شده است.

از آنجا كه قذف از حقوق الناس به شمار مي‌آيد،‌ توبه شخص قاذف موجب سقوط حد از او نخواهد بوده و توبه او صرفاً مي‌تواند آثار اخلاقي در پي داشته باشد بدون آنكه كيفر دنيوي را زايل نمايد بدين صورت كه دو گونه مجازات براي قذف در نظر گرفته شده است. 1)مجازات اصلي كه عبارتست از هشتاد تازيانه 2) مجازات تبعي كه عبارتست از  عدم قبول شهادت به خاطر غلبه جنبه حق الناسي بر حق الله، با وجود توبة قاذف در صورت عدم گذشت شاكي مجازات اصلي پا برجاست و توبه قاذف تنها منجر به صحت شهادت وي خواهد شد.

قانون مجازات اسلامي نيز باب پنجم خود را از ماده 139 تا 164 ، به قذف و مسائل مربوطه به آن اختصاص داده است و در بندهاي مادة 161 موارد سقوط حد قذف را تصريح كرده است كه توبه به عنون عامل سقوط، جايي ندارد و موارد سقوط حد قذف را ، تصديق مقذوف،‌ شهادت شهود بر سخن مقذوف،‌ عفو مقذوف يا ورثه او يا امان مرد زوجه‌اش را بعد از قذف عنوان كرده است.

محاربه

مادة 183 «قانون مجازات اسلامي» هر كسي را كه براي ايجاد رعب و هراس و سلب آزادي و امنيت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد في الارض دانسته است. استفاده از واژة هر كس،‌ در ابتداي ماده و عدم اشاره به زمان و مكان ارتكاب جرم بيانگر آن است كه قانونگذار نظر مشهور فقها را كه ارتكاب محاربه را از سوي زن يا مرد،‌ در شهر يا در خارج از آن و در شب يا روز ممكن مي‌دانند پذيرفته است. استفاده از كلمة‌ مردم، نيز دلالت بر آن دارد كه براي صدق عنوان محاربه و افساد في الارض بايد نوعي عموميت در جرم وجود داشته باشد. به نظر مي رسد كه منظور از سلاح در مادة‌ 183 آن چيزي است كه براي نزاع و جنگيدن به كار مي رود و معني آن از زمان و مكاني به زمان و مكان ديگر تغيير مي يابد.[1]

مادة‌189 اثبات محاربه و افساد في الارض را با يك بار اقرار و شهادت دو مرد عادل ممكن دانسته است و تبصرة‌اول اين ماده شهادت مردمي را كه مورد تهاجم مهاجمان قرار گرفته‌اند به نفع همديگر نپذيرفته است.

در مادة‌ 190 حد محاربه و افساد في الارض را يكي از چهار چيز قتل، آويختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پاي چپ و نفي  بلند دانسته و مادة 191 قاضي را در انتخاب هر يك از اين امور چهارگانه مخير كرده است.[2]

در مورد توبه محارب مرحوم صاحب جواهر مي‌نويسد: «اگر محارب قبل از اقتدار يافتن به وي توبه نمايد حد از وي ساقط مي شود و در اين مسأله با جرايم ديگر حدي فرقي نمي كند. دليل اين حكم آيه شريفه «الا الذين تابوا من قبل ان  تقدروا عليهم فاعموا ان الله غفور رحيم»[3]

اما اگر بعد از ظفر و پيروزي بروي توبه نمود هيچ يك از حد، قصاص و جريمه مال وي ساقط نمي‌ شود و در دو مورد اخير- قصاص و جريمه- اختلافي بين فقها نيست . در مورد بند اول هم بايد قول به عدم سقوط حد را پذيرفت.

در مورد عدم سقوط حد بوسيلة توبه بعد از دستگيري، برخي معتقدند به خاطر عدم وجود دليل بر اين مسأله است و برخي به حكم الاستصحاب و به خاطر عمل به مفهوم شرط، آيه وجوب حد را ثابت مي دانند.

آنچه لازم به تاكيد است، اين است كه توبه موجب سقوط حد محارب مي شود و حق الناس بر جاي خود ثابت است و آنچه كه از حقوق الناس در طي محاربه تضييع شده است بايد استيفاء شود،‌ چنانچه شخصي را به قتل رسانده، از باب قصاص عمل خواهد شد اگر ولي دم عفو نكنند، ولي چنانچه ولي دم او را عفو كند،  نمي‌توان او را از بابت حد مجازات نمود چون حد محارب بواسطة توبه، ساقط شده است. يا اگر مالي را بدزدد و توبه كند بايد مال را به صاحبش برگرداند ولي ديگر به عنوان حد محارب مجازات نخواهد شد.

قانونگذار اسلامي در سال 61 به تبعيت و پيروي از آيه مذكور و نظر فقهاي عظام اقدام به جعل مادة‌211 قانون حدود و قصاص و ديات نمود كه بيان مي‌دارد:

«هر گاه محارب و مفسد في الارض قبل از دستگيري توبه كند حد ساقط مي‌شود و اگر بعد از دستگيري توبه كند حد ساقط نمي‌شود».

با اندكي دقت در اين ماده ملاحظه مي شود اشاره مقنن در سال 61 به مسأله محارب صرفاً جنبه حق اللهي قضيه را در بر گرفته و جنبه حق الناسي يا مدعي خصوصي در آن ناديده انگاشته شده است. در سال 70 كه قانون مورد بازنگري و اصلاح قرار گرفت، ماده فوق الذكر از مجموعه مواد مربوط به محارب حذف گرديد. اين عمل مقنن با وجود نص صريح در كتاب و روايات متعدد و گفتار فقها در خصوص توبه قبل از دستگيري محارب و مفسد پسنديده نمي باشد. اما عليرغم اين حذف بلا مرجح در بررسي مواد ديگر باب حد افساد في الارض و محارب قانون مجازات اسلامي مصوب سال 70 متوجه مي‌شويم كه قانونگذار بطور ضمني توبه را قبول داشته است و اين حذف بنظر مي‌رسد كه در اثر تسامح قانونگذار سال 70 صورت پذيرفته باشد چنانچه در ماده 194 قانون مجازات اسلامي بيان شده است:

«مدت تبعيد در هر حال كمتر از يكسال نيست، اگر چه بعد از دستگيري توبه نمايد و در صورتي كه توبه ننمايد همچنان در تعبيد باقي خواهد ماند.»[4]

با عنايت به موارد مذكور، انتظار اين بود كه قانونگذار در بازنگري خود نسبت به قانون مجازات اسلامي سال 1370 ، جنبه حق الناسي اين جرم را نيز كه در مادة‌211 قانون مجازات سال 1361 ناديده انگاشته شده بود ملحوظ نظر قرار مي‌داد كه متاسفانه نه تنها چنين عملي را انجام نداد ، بلكه بدون ذكر هيچگونه دليلي اقدام به حذف مادة‌211 در قانون سال 1370 نمود كه به نظر غير منطقي مي‌آيد.

2-2- توبه در تعزيرات

در تمامي دوره‌هاي تاريخي و نظام‌هاي كيفري، از نظام هاي استبدادي قبل از انقلاب فرانسه گرفته تا مكاتب كيفري كه پس از تحولات فكري در كشورهاي غربي پديد آمد، امر مصلحت گرايي در تعيين كيفر و مجازات متداول بوده است.

در قانون مجازات اسلامي نيز مواردي از مصلحت انديشي ديده مي‌شود. مثلاً در فصل سوم از قسمت حد زنا مادة‌94 بيان مي‌دارد:

«هر گاه اميد به بهبودي مريضي نباشد يا حاكم شرع مصلحت بداند كه در حال مرض حد جاري شود يك دسته تازيانه يا تركه كه مشتمل بر صد واحد باشد، فقط يكبار به او زده مي شود هر چند همه آنها به بدن محكوم نرسند.» گر چه در حدود اين مصلحت انديشي محدود بوده و كاربرد كمي دارد اما در تعزيرات اصولاً اين نظام بر اساس مصلحت انديشي قضايي پايه گذاري شده است و دليل بر اين ادعا مادة‌ 17 قانون مجازات اسلامي است كه بيان مي‌‌دارد.

«مجازات بازدارندة تاديب يا عقوبتي است كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماعي در قبال تخلف از مقرارت و نظامات حكومتي تعيين مي‌‌گردد. . . .»

چنانچه ملاحظه مي شود قانونگذار با استفاده از عبارت «مصلحت اجتماع» در اين ماده، مصلحت گرايي در تعيين كيفر و مجازات را مطرح مي‌نمايد.